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29 de Maio de 2020

Requisitos formais da prisão

Publicado por Julio Andrade
há 4 anos

Sabemos que para que seja decretada a prisão de um indivíduo, privando-o assim de sua liberdade de locomoção, é necessário observar vários requisitos formais que, se não observados, atinge diretamente o devido processo legal.

Esses requisitos são regras constitucionais e também previstas em legislações ordinárias, que buscam abonar prisões ilegais e abusivas.

A nossa Carta Magna visa proteger os direitos e liberdades fundamentais dos cidadãos, garantindo assim a dignidade da pessoa humana, inviolabilidade de sua pessoa e de sua residência.

Alguns preceitos devem ser observados para assegurar a legalidade e o devido processo legal para se aplicar a prisão cautelar, visto que priva o ser humano de sua liberdade de locomoção.

Avistamos a maioria desses preceitos no artigo de nossa Carta Maior, vejamos alguns deles:

Artigo 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

Esses preceitos devem ser observados para que se concretize a dignidade da pessoa humana e o devido processo legal, sendo também requisitos de sua validade.

Nota-se que a intimidade de qualquer cidadão é sua vida privada no recesso do lar.

Aqui, vale destacar uma recente decisão recente da Suprema Corte foi o julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616, no qual não considerou abusiva a entrada da Polícia, durante a noite, em uma residência sem mandado, em busca de provas, desde que seja amparada em fundadas razões pelos agentes, justificada a excepcionalidade por escrito.

Para alguns, aqui viola-se o previsto no artigo , inciso XI da Carta Magna, o que é muito perigoso para o devido processo legal, e para a democracia. Devemos sempre respeitar o que vem inserido na Constituição Federal.

Ainda sobre inviolabilidade de domicílio, se faz necessário destacar dois relevantíssimos tópicos.

O primeiro, que a inviolabilidade do domicílio protege a habitação, seja ela permanente ou habitual, independentemente de quem seja seu proprietário, abrangendo o edifício principal, o alugar e as dependências da casa.

O segundo aspecto a se destacar é que a casa é entendida como qualquer lugar em que o ser humano habita ou se instala, orientado pelos seus impulsos naturais de defesa: cabana, choupana, casebre, barraco, apartamento, pensão, hotel, etc...

Assim, notamos que casa é qualquer lugar habitado pelo ser humano com a finalidade de proteger sua vida privada.

Em se tratando de prisão e realizando uma interpretação do previsto na Constituição Federal, ‘esquecendo’ um pouco a recente decisão da Suprema Corte, apenas duas situações autorizam o ingresso no domicílio independentemente do consentimento do ‘proprietário’: para prender em flagrante ou por determinação judicial a ser cumprida durante o dia.

Sobre prender em flagrante, entende-se ser possível a entrada em residência quando ao menos uma das hipóteses que autorizam a prisão em flagrante estiver presente (Artigo 302 do Código de Processo Penal).

Ressalta-se que qualquer cidadão poderá dar voz de prisão em flagrante a algum indivíduo, podendo penetrar em sua residência para o cumprimento dessa finalidade.

A autorização constitucional para ingressar na casa e prender alguém em flagrante, não se amplia a ponto de permitir ampla averiguação e apreensão de elementos que, de alguma forma, indiquem a prática de outra conduta ilícita. Para tanto, exige-se o mandado de busca e apreensão.

Tirados então a hipótese de flagrante, a entrada em domicílio somente se dará por ordem judicial e durante o dia.

O período para tanto se dá entre seis às dezoito horas. Portanto, é ilegal a prisão por mandado entre dezoito e seis horas.

A liberdade de locomoção é uma das mais importantes liberdades fundamentais do ser humano, se não for a mais.

Assim, a Lei 4.868/65 regulamenta o abuso de autoridade, determinando que se pune qualquer conduta atentatória a liberdade de locomoção.

O Código Penal também o tipifica nos artigos 146 a 149 os atentados contra a liberdade individual que são praticados por ato de autoridade.

Sobre a concretização da prisão, a Constituição Federal exige que a prisão somente se efetivará pela ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente: mandado de prisão.

Porém há exceções: prisão em flagrante, transgressão militar ou crime militar propriamente dito.

As hipóteses de prisão em flagrante estão taxativamente expressas no artigo 302 do Código de Processo Penal, vejamos:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - Está cometendo a infração penal;

II - Acaba de cometê-la;

III - É perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - É encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Novamente, é o artigo da Constituição Federal que esclarece a comunicação da prisão, especificamente em seu inciso LXII: “ a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente à família do preso ou à pessoa por ele indicada. ”

A comunicação ao juiz serve para que analise a regularidade da prisão. Caso não observado, torna a prisão ilegal.

Necessário também, em caso de prisão em flagrante, é a verificação de sua necessidade, com a finalidade de conceder liberdade provisória quando cabível.

Quanto à família, ou a pessoa indicada pelo preso, é necessário tal comunicação para que providencie a assistência necessária.

E se a família não ter telefone? As autoridades que efetuaram a prisão deverão dirigir-se até o endereço fornecido pelo preso para que os comunique pessoalmente.

Esse direito é disponível. É um direito que o preso pode dispor, caso não forneça endereço nem telefone para que as autoridades possam fazer a comunicação a sua família ou a pessoa por ele indicada.

Até 1988, o silêncio do preso quando interrogado poderia ser interpretado em seu prejuízo. O direito ao silencio também é constitucionalmente assegurado pelo artigo da Constituição Federal de 1988.

Os decretos nº 592 (Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos), e nº 678 (Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica), reforçam o direito ao silêncio.

Tal direito se estende também ao depoimento da testemunha, quando esta percebe que ao responder a uma pergunta formulada acabará fazendo prova contra si.

A família em caso de prisão tem um papel fundamental, cabe à família assistir ao preso providenciando alimentos, pertences de uso pessoal e diário, vestimentas e advogado (inciso LXIII do artigo da Constituição Federal).

Porém, cabe ao advogado zelar pelo efetivo cumprimento de todos os direitos do preso, tanto no momento da prisão como nos dias subsequentes. Deve lutar incansavelmente para alcançar a liberdade de seu constituinte, utilizando-se de meios legais para tanto.

O preso quando quiser assistência de advogado, ainda que no curso da instrução criminal, jamais poderá lhe ser negado. Nem mesmo se estiver incomunicável. A incomunicabilidade não se aplica ao advogado.

Outro detalhe interessante é que a Constituição Federal de 1988 tornou obrigatório, por força de seu artigo inciso LXIV, a identificação dos responsáveis pela prisão.

Essa identificação se faz de duas formas: mandado de prisão ou nota de culpa.

O mandado de prisão, além de identificar a autoridade que determinou a prisão e informar a infração penal que a motivou (Artigo 285 do Código de Processo Penal) será feito em duas vias para que se entregue uma ao preso logo após a prisão (Artigo 286 do Código de Processo Penal).

A nota de culpa também se aplica este procedimento, pelo previsto no artigo 306 do Código de Processo Penal.

Isso assegura que se impute responsabilidade a uma prisão ilegal ou abusiva.

Bibliografia

KAUFFMANN, Carlos – Prisão temporária / São Paulo: Quartier Latin, 2006.

FREITAS, Jayme Walmer de – Prisão temporária – 2. Ed. Rev., ampl. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2009.

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